2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，该法典将于2021年1月1日起开始施行。这是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至到目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。这样一部“百科全书式”的法典的出世，对老百姓的日常生活有什么影响？它会给我们的生活带来什么样的改变？它又具有怎样的时代意义？近期，我们将推出系列采访报道，分享学院老师对《民法典》的理解和认识。

采访嘉宾：重庆大学法学院民商法学科负责人 宋宗宇 教授

采访人：陶思佳、叶泽天、傅琳凡

本次系列采访报道由法学院党委党校2020年第3期发展对象培训班学员完成。

叶：宋老师您好，我想请问一下民法典第二百八十五条新增了规定，物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。那么老师您觉得新增这一规定的意义在什么地方？此外，如若物业服务企业拒不履行这一任务，应承担何种责任？

宋宗宇教授：《民法典》第285条第2款是最后公布时增加的，2019年12月16日公布的征求意见稿中并没有该款规定，这可能与新冠肺炎疫情有关。在突发事件等紧急情况下，政府会依照《突发事件应对法》等法律规定进行紧急处置。例如，在新冠肺炎传播时期，政府采取断然措施，防控疫情，就涉及对小区居民的防控应急管理问题。对此，物业服务企业或者其他管理人负有执行和配合的义务，一是必须执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，应当不折不扣地执行政府的指令；二是积极配合开展相关工作，管理好小区的有关事务，保护好小区居民的合法权益。物业服务企业拒不履行这一任务，理应承担责任，但《民法典》第285条并未规定物业服务企业的消极义务。实践中，物业服务企业需要与业主委员会签订物业服务合同，在处理过程中也可以适用《民法典》合同编关于物业服务合同的相关规定，确定双方的权利义务。物业服务企业或者其他管理人对于执行政府的应急措施和管理措施，目的都是保护小区居民的安全，既是对政府的责任，也是对居民的义务，违反该义务的，自然应当承担违约责任。除此之外，相关政府部门也可拟定具体行政条例，追究物业服务企业的行政责任。

叶：谢谢老师，我还注意到民法典第1254条中规定，物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。想请问一下老师什么是物业服务企业可以采取的必要安全保障措施？

宋宗宇教授：现代社会，住宅向高层化发展，城市人口越来越密集，生活空间越来越狭小。高楼抛物行为，不仅会造成受害人人身及财产的严重损害，而且危害到了公共安全，成为人们“头顶上安全”的重大威胁。物业服务企业是否尽到安全保障义务应可以从如下几方面加以认定：首先，物业公司是否采取了必要的预防措施，这是判断其是否尽到安全保障义务的首要考量因素，即其应当承担积极宣传、劝阻、预防的义务，物业服务企业应当在小区内广泛宣传高空抛物的危险性；其次，如果在小区内已经发生高空抛物致人损害的情况，前述预防义务则应当进一步提高，在外墙面是否安装摄像头一定程度上也可以作为物业公司是否已尽安保义务的考量因素。实践中，有的小区设置了上空360度无死角的摄像头，其预防效果就很好。再者，物业公司所采取的措施是否有效、合理，也将成为判断物业公司是否尽到安全保障义务的因素。例如在物业公司已经安装摄像头的情况下，其就有保证摄像头正常使用的义务，如果因为摄像头故障导致无法捕捉到高空抛物行为人，最终导致侵害人无法确定，此时应当认定其需要承担相应的安全保障责任。此外，在物业服务企业将其部分物业服务委托给第三人时，如果第三人没有尽到安全保障义务，也应当认定物业服务企业违反了安全保障义务。因为在受害人看来，第三人和安全保障义务人是一体的，第三人未尽到义务，就视为安全保障义务人未尽到义务。当然，在认定物业服务公司是否尽到安全保障义务之时，也应当综合考虑当地的一般情况，如果周边同档次小区都安装了摄像头防范高空抛物，那么认定这属于小区安保义务应该不存在太大问题，但是如果小区所在地经济发展等情况本身不可能支持小区采取这种要求较高的安全保障措施，自然也不应当以此判定物业公司违反了安保义务。物业服务企业是否尽到安保义务的认定，应当综合考虑各种情况予以审慎确定。

叶：那么老师是不是一旦发生高空抛物造成人员损害的情形，而只需物业服务企业存在轻微过错就必然要承担侵权责任？

宋宗宇教授：物业服务企业对高楼抛物系承担安全保障义务，学界主流观点认为安全保障义务不适用无过错责任原则，但是对于适用过错责任原则还是过错推定责任原则具有争议。如张新宝教授主张适用过错责任原则，而杨立新教授则主张适用过错推定原则。无论是适用过错责任原则还是过错推定责任原则，只要被侵权人举证证明或者安全义务保障人不能举证自己没有过错的，就应当根据过错程度承担相应的补充责任。

傅：民法典第1254条规定禁止从建筑物中抛掷物品，强调公安等机关应当依法及时调查，查清责任人，并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。相比于原先侵权责任法第87条的规定，民法典第1254条增加了禁止性原则，您认为这样的更改是否有其必要性呢？

宋宗宇教授：个人觉得是有必要的。近几年高空抛物致害的事件时有发生，严重侵害到人们的人身财产安全。规定“禁止从建筑物中抛掷物品”具有宣示性的意义，也是对建筑物抛掷物、坠落物损害责任的基础性规定。从高空抛掷物品，具有相当的危险性，极有可能危及公共安全。直接增加禁止性规定，具有相当的警醒意义。

傅：那么为何选择公安机关而不是其他的部门来承担调查义务呢？

宋宗宇教授：高楼抛物致人损害责任最大的特点就是难以确定具体的行为人，这也是确定高楼抛物致人损害责任的难点，由于有关机关在查找具体行为人等方面具有各种优势（如技术优势），强化有关机关在查询具体行为人方面的职责，有利于及时发现真正行为人，从而有效解决高楼抛物致人损害的归责难题。

在高楼抛物致人损害的情形下，损害的后果往往极为严重，可能造成他人的人身损害甚至致人死亡，例如深圳就已经发生了好几例关注度较高的高空抛物致人死亡案件。由于这种损害给公共安全造成了巨大的危害，绝大多数此类案件从刑法角度来看已经构成犯罪。根据刑法理论的观点，对于故意抛物致人损害的行为可以认定为间接故意犯罪，而对于过失抛物致人重伤或者死亡的，也可以认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，因此，公安机关应负有进行侦查以确定加害人的义务。在高楼抛物致人损害的情形下，受害人在遭受损害后（尤其是遭受严重的人身损害后）往往难以凭借自身力量查明具体的行为人，完全由受害人负担查明具体行为人的义务，可能导致多数案件中都无法查明具体的行为人。值得注意的是，强化有关机关查明具体行为人的义务并不意味着免除了受害人查明具体行为人的义务。

傅：在我们看来，补偿人的追偿权好像得到了进一步的明确，但是这在具体的实践过程中会不会遇到一定的难题呢？比如说更多的情况下，我们发现经调查仍然难以确定具体侵权人，是否仍会回到建筑物使用人难以自证的困境呢？

宋宗宇教授：高空抛物侵权责任适用过错推定责任原则，经调查难以确定侵权人的，建筑物使用人不能证明自己不是侵权人的，应当给予受害人补偿。虽然对大多数建筑物使用人来说确实有点无辜，但该规定也具有一定合理性。具体表现在：一是有利于为受害人提供救济，充分体现了中华民族扶危济困、守望相助的传统美德。受害人仅仅从建筑物前经过，便因高楼抛物遭受飞来横祸，使其自身和家人遭受重大损害，如因为找不到行为人而无人负责，完全由其自行承担损失，这从实质正义的角度上而言确实是极不公平且无法接受的。由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，实际上是对受害人提供必要的经济上的帮助，体现了互助互爱精神，相对而言更为合理；二是符合公平分担损失的理念，现代社会的高风险无处不在，个体承受能力相较于团体而言毕竟有限，在特定情况下将个人难以承受的损害由相关联的部分社会群体来合理分担，形成抵御风险的共同体，有利于增加社会抵抗风险的能力，也有助于保障个体的安全。小区业主往往成立了业主委员会，并且收缴一定的费用作为物业基金，业主大会或者业主委员会可以通过业主基金、向保险公司投保等社会化的机制分散此种物业风险，而受害人作为孤立个体，很难通过团体化、社会化的方式分散高空掷物带来的不确定风险；三是有利于预防损害的发生。根据危险控制理论，预防损害的重要措施就是要将损失分配给最容易防止损害发生的损害源的主体之上，督促相关主体采取必要的预防措施，才有利于防范损害的发生，毕竟受害人和可能建筑物使用人相对比，由于建筑物使用人更接近于危险源，由其分担一定的损失有利于督促其及时采取措施，预防可能发生的损害事故；四是有利于维护公共安全。对于高空抛物而言，受害方可能是不特定的多数人，事关社会公共安全，法律在面对公共利益及私人利益的衡量时，应当优先考虑公共安全。与公共利益相比，相关业主的利益毕竟是少数人利益，而公共安全是群体利益，当两种利益发生冲突的时候，法律天平则更倾向于优先保障群体利益。

叶：老师在合同法中规定有同时履行抗辩权，但就物业服务合同这部分看，假如业主不交物业费，物业公司能不能行使合同抗辩权？拒绝向业主提供物业服务？这是不是意味着物业服务合同就一般合同有所区别？

宋宗宇教授：合同法一般是以财产交易为核心并以个人主义为本位的行为法，强调当事人之间的意思自治。但是，在新增的物业服务合同中更多体现为区别于一般合同类型的团体性特征。团体性合同的特点在于，团体内部借由经法定决议程序确认的决议作为集体决策，形成对外的意思表示进而与外部的第三方缔约。而最终的集体决策未必与团体成员个体意思一致，即使是那些没有参加表决或者持反对意见的成员，也要遵守团体决议。决议行为的根本特征在于，其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对全体团体成员都具有法律约束力。决议行为是否生效取决于其是否满足法律规定或者章程规定的多数决表决规则，而不是具体单个表决权人的意思表示是否真实。决议行为作为团体法的产物，对其效力控制不能完全采取合同行为或者民事法律行为效力瑕疵的一般性规定，否则势必会导致团体法律关系的不稳定，进而影响利益关系人的利益。因此，当单个或者部分业主不交物业费，物业公司不能依据物业服务合同行使合同抗辩权拒绝向业主提供物业服务。物业公司可根据《物业管理条例》的规定向人民法院起诉。当所有业主不交物业费且合同没有约定双方当事人履行的先后顺序时，物业公司可以行使合同抗辩权，拒绝向业主提供物业服务。但是，对于物业服务企业是否享有任意解除权的情形应当慎重考虑。

【嘉宾个人简介】宋宗宇，男，四川达州人，研究生学历，法学博士，管理学博士后，二级教授，国家精品课程创建负责人，国家马克思理论研究与建设工程重大项目（国家社会科学基金特别委托项目）首席专家。现任重庆大学法学院民商法学科负责人、重庆大学建筑与房地产法研究中心主任、重庆大学社会科学学部学术委员会委员，本科生、硕士生、博士生导师，博士后合作导师。主持和参加课题研究30余项，出版专业著作和教材30余部，公开发表学术论文100余篇（其中CSSCI来源期刊60余篇）。