2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，该法典将于2021年1月1日起开始施行。这是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至到目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。这样一部“百科全书式”的法典的出世，对老百姓的日常生活有什么影响？它会给我们的生活带来什么样的改变？它又具有怎样的时代意义？近期，我们将推出系列采访报道，分享学院老师对《民法典》的理解和认识。

采访嘉宾：重庆大学法学院民商法学科 谭津龙 老师

采访人：柏清、张宇

本次系列采访报道由法学院党委党校2020年第3期发展对象培训班学员完成。

采访人：民法典第688条规定保证的方式包括一般担保和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般担保承担保证责任。以往在《担保法》《担保法司法解释》中对上述担保按连带担保责任，这个转变意味着什么？

谭津龙老师：这个转变体现着《民法典》对保证人的进一步保护。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。相比而言，一般保证的责任更轻，只有在债务人被强制执行后仍不能履行债务的时候才必须承担保证责任。《民法典》之所以规定在没有约定或者约定不明确的，按照一般担保承担责任，这是因为在现实生活实践当中，由于人们对法律并不是特别熟悉，不一定知道一般保证与连带责任保证的区别，因此当事人在签订保证合同时，往往没有明确写明“保证人承担一般保证责任”或者“保证人承担连带保证责任”，而是经常出现“如果债务人没有能力履行义务的，保证人愿意承担保证责任”或者“如果债务人不按时履行义务的，保证人愿意承担保证责任”等字句。同时很多保证人是出于善意或者碍于情面为债务人提供担保，在未约定的情况下，如果要求善意的保证人承担过重的连带责任，这对保证人不公平。担保责任承担的转变，体现着《民法典》关注人们的现实生活，坚守着平等公正的民法原则。

采访人：《民法典》1060条规定了出于“日常家庭生活需要”可就一方可以实施的民事法律行为范围进行约定限制，但是 “日常家庭生活需要”的具体范围和认定标准还是没有给出，目前只能由法官来裁量，这样是否会造成自由裁量权过大？

谭津龙老师：一方面，我的观点是“日常家庭生活需要”的具体范围和认定标准是无法用具体的条文或者司法解释来规定的，因为不同的人的观念、消费习惯或者家庭生活情况是不同的。有人可能会把50元看得非常重要，但有人可能就觉得50元不过是一笔不用在意的花费。现实生活千差万别，尤其是家庭内部生活不能用生硬的的硬性标准来衡量。另一方面，法官的自由裁量权本身就是有着限制的，审理案件时仍然需要根据法律和事实来进行裁判。在具体的是否超出日常家庭生活需要的问题上，可以由当事人来进行举证。法官会依据当事人的家庭条件，工资收入和个人生活正常的兴趣爱好等等来进行综合考量。婚姻家庭编是《民法典》里非常重要的内容，新规定对《婚姻法》司法解释进行了修正，并把夫妻的权利保障上升到了法律层面，在家庭文明建设方面发挥了根本的制度引导作用。

采访人：在民法典起草与制定过程中，必须处理好民法与商法的关系。这一关系已经被学者看做我国民法典编纂得失成败的最为关键的因素之一，请问民商合一与民商分立的判断标准是什么？民商合一和民商分立哪种是未来的立法趋势？

谭津龙老师：民法与商法立法安排的体例可归纳为民商合一体例、民商分立体例和折中体例。其最重要的判断标准是在民法典之外有无单独的商法典，若有，则称之为民商分立；若无，则称之为民商合一。

我个人的态度是不需要商法典，商法不能法典化。首先，商法典国家的历史表明，商法典不能适应社会经济发展的需要。其次，从立法技术上讲，商法的抽象性远远不如民法，不能得到如民法典一般精致的商法典。再者，从技术革新和商业活动的发展速度来讲，商法需要几年就进行一次大规模修改，但市民社会的生活并不会有如此剧变，民法相对稳定并不需要如此频繁的修改。此外，我国《民法典》的商法属性很强，例如，法人分类中有营利法人和非营利法人、合同法里面的有名合同多是商事合同而非民事合同。所以，商法典从来不应该是成为我国的立法倾向，我赞同民商合一。

采访人：我国目前的状态到底是民商合一还是民商分立？

谭津龙老师：民商分立与民商合一的判断标准是私法法典化的模式，即民法与商法是否分别单独制定法典，若是，即为民商分立，若否，即为民商合一。以此为标准，我国是民商合一的立法体例。

采访人：居住权作为用益物权，具有占有，使用收益的权能，是否可以处分居住权。民法典规定的居住权具有人身性吗？

谭津龙老师：首先，作为用益物权的居住权是具有人身性的。在以下情况下，需要用到居住权；第一，解决孤寡老人的颐养之虑。现实中，无子女老人或失独老人“以房养老”问题层出不穷。所谓以房养老，是指老人将房子抵押给金融机构，获得养老金直到去世。一些机构借此骗取老人房产，导致老人房产被贱卖，失去住所。如果老人在签订“以房养老”协议时，为自己设立居住权，那么在有生之年谁都无法剥夺这一权利，这无疑能让许多金融骗局无处藏身，更好地实现“老有所养，养有所获”；第二，同性伴侣的居住权保障。由于我国法律上不承认同性婚姻关系，同性伴侣之间互相无继承权，为解决人生另一半的居住权益。可通过同性伴侣设立居住权，就可以既保证居住权人有生之年居有定所，又可以实现其他继承人对房屋所有权的继承；第三，为无生活能力的子女提供住房保障。现实中，家庭中可能存在患有精神疾病和终身疾病的子女，父母为保证其离世后，患有精神疾病或终身疾病子女的基本居住不被其他继承人侵害。最好的解决方法，就是设定居住权，既能满足居住，又能不涉及产权争议，居住权制度有助于打破“或买或租”所带来的弊端，居住权跟所有权分离，能更好地实现人人有居所、人人有住所的美好愿景。

需要我们注意的是，居住权的设立一定程度上消解了“或买或租”所带来的弊端，但可能会遇到居住权对抗债权人的问题，债权人债权与居住权的顺位值得我们继续思考商榷。

【嘉宾个人简介】谭津龙，男，重庆人，法学博士，讲师。主要从事民商法研究，包括商法总论、公司法、信托法、民法总论、物权法、合同法等。